作者  朴永日

目前，我国155个民族自治地方共制定自治条例138个，但仍有5个自治区、5个自治州和7个自治县尚未出台自治条例。其中，由于各种原因，五个自治区的自治条例制定、修改和完善工作尚处于停滞状态。

笔者通过调查发现，无论是五个自治区，还是民族工作部门，以及民族法律方面的专家学者，都一致认为制定自治区自治条例非常必要，也非常迫切。但由于实际操作起来困难重重，所以，如何破解自治区自治条例出台难的问题，是摆在我们面前必须回答和解决的重大问题。

自治区自治条例为何出台难

五个自治区至今未能出台一部自治条例，对其原因很多专家学者从不同角度做了探讨和解析。

1．中央与民族自治地方关系及权限划分不明确，民族自治地方的权益未受到应有尊重。参与自治区自治条例起草的专家认为，中央与民族自治地方权限划分不明确，与中央各部委或行业部门的协调难，是自治区自治条例难以出台的一个重要障碍。有学者指出，民族区域自治制度的实质是中央与民族自治地方的适度分权以及民族自治地方的适当自主，但是中央集权式的国家结构形式却消解了民族区域自治制度的自治属性。

2．自治区对制定自治条例的积极性并不高。有学者提出，几个自治区没有制定自治条例的迫切性。自治条例调整的是中央与民族自治地方的关系，对于这层关系，我国迄今主要靠政策而不是靠法律来调整。很多人认为政策调整有很多好处，具有灵活性、可变性的特点。如果用法律来调整，就等于戴上了紧箍咒，特别是民族地区普遍享有许多优惠政策的条件下，制定自治条例似乎是自找麻烦。还有专家认为，自治区按照宪法的规定，它具有制定地方性法规和制定自治条例、单行条例的双重立法权。地方性法规只需自治区人大及其常委会审议通过即为生效，不需要按自治条例、单行条例的制定程序报全国人大常委会批准。这样，自治区更热衷于制定地方性法规。从正面看，这样对推进民族自治地方的经济文化发展是有利的。但另一方面，这样做就不会把制定自治条例和单行条例当成一个迫切的问题来对待。

3．对自治区自治立法的认识有偏差。有学者认为，自治区自治条例不能顺利出台的根本原因不是体制上的问题，而是思想理论认识不能统一的问题。一些中央国家机关的工作人员认为民族法制仅仅调整民族关系，不具有调整国家与少数民族关系的功能。还有学者认为，我们对于民族区域自治及自治条例相关问题，理论准备不足，研究滞后，定位、体系、内容等等都缺少针对性的个案分析论证，理论与实际、一般与特殊、中央与地方的研究相脱节。多数人认为制定自治条例就是为了分权，民族自治地方部分官员这么认为，中央部委的官员也是这么认为，因而自治条例报上去后，只能搁置。

4．拟定中的自治条例自身存在问题。有学者指出，报批的自治条例至少存在4个问题：求全、争利、越权、不严谨。在求全方面，比较多的自治区的自治条例，赋予了太多其本身容纳不下的东西。这就涉及到自治条例应该规范什么东西、应该有什么内容，涉及到怎样看待民族自治地方的自治权问题。有很多问题本应该是由地方立法去解决，但却把这些问题放在了自治条例里面，导致了自治条例内容涉及面非常广，规定过于具体。在越权方面，本应由上位法规定的问题，包括上级国家机关的职权问题，自治条例却将其规定了进去。这表明自治条例本身的确是存在问题的，而不简单是上级国家机关不放权的问题。如果想推进这项工作，自治条例本身的定位一定要准确。

5．事前审查的报批制度过严。有学者指出，自治区自治条例必须报全国人民代表大会常务委员会批准后生效，这样的程序有利有弊。就弊端而言，第一，自治区自治条例的立法程序严于一般地方立法的程序，不利于自治区自治立法权的行使。第二，批准程序的存在破坏了自治立法权的完整性，影响了自治区立法的积极性。第三，自治区自治条例事前审查程序的存在，从制度上讲，容易滋生“部门本位”和“利益本位”，使部门规章凌驾于自治条例之上的现象合法化，为一些部门用规章、政策来抵制民族自治地方的合法权益开了绿灯，使这些部门行使了实质上的否决权。还有学者认为，自治条例申报难，要通过审批更难。因为我国除了法定审批程序外，还有法律之外的惯例性的审批制度。向国务院部委征询意见，实质上是一种惯例性的审查。

6．中央与民族自治地方之间缺少利益沟通协调机制。有学者认为，自治条例的制定需要妥善处理自治区自治机关与上级国家机关之间的关系，但现在没有关于协商协调的程序性规定，上级国家机关对于自治区要求与之进行权力协调的请求，完全可以置之不理。这使自治条例的通过增加了难度，也是自治区自治条例至今没有出台的一个重要原因。还有专家认为，行政化的分权体制表现出来的中央集权理念，以及分权的随意性决定了中央与地方关系制度上的缺陷。宪法和法律中缺少中央与地方实体权力的内容边界、利益协商的程序机制和争议解决的法律途径等规范内容，再加上中央政府集中垄断着国家行政管理权力，特别是投资、财税等实质性的行政权力，因此，当自治区反映利益要求的自治条例上报中央政府要求让利放权的时候，难免出现“讨价还价”的情况，甚至中央政府各部门可以对自治区的正当要求不置可否，导致自治条例和单行条例出台就更难了。

如何走出自治区自治条例出台难的困境

很多专家学者从政治体制改革、完善宪政制度以及具体操作技术等方面提出了不少建议。

1．变自下而上为自上而下方式来推动。有学者提出，自治区自治条例的出台要找出路，可以考虑借鉴香港特别行政区立法模式，由中央高层自上而下的推动，这个推动起核心作用，也符合我国的政治传统和政治环境。也有学者认为，目前较为可行的方案是成立由全国人大、国家民委等国务院工作部门和五个自治区人大、政府组成的自治区自治条例制定指导协调委员会，协调和指导自治区制定自治条例。

2．改事前报批为事后备案。有专家提出，走出自治区自治条例出台难困境的一种选择，就是改革、规范审批程序。具体作法如下：第一，从立法上改革现行宪法及法律对自治条例的通过程序的复杂规定，统一为与地方性法规相同的程序设计，即改批准程序为备案程序。第二，取消或规范实质上的事前批准制度。还有学者提出，如果自治区自治条例能部分借鉴特别行政区的立法模式，即中央事后监督的立法模式，那么报批程序就会更完善，建议将自治区自治条例报批生效改为报备案，并宣告施行这样一种模式，报全国人大常委会备案并由全国人大常委会限期宣告施行。

3．先试点后推开。大多学者认为，与特别行政区基本法的制定和经济特区的有关法律的制定一样，制定自治区自治条例可以先搞试点，以点带面。也有学者认为，应吸取经济体制改革的先有试点、然后逐渐推广的经验。五个自治区自治条例不可能同步同时出台，因为环境不一样，条件不一样，基础不同，认识也不一样。在这方面要加大协调力度，争取部委的支持。

4．借鉴经验，发挥专家作用。有专家提出，制定自治区自治条例现在没有什么经验可借鉴，但是思路可借鉴。比如起草香港基本法草案，有专门的领导班子和专家班子，国内外的学者都参与其中。这种方式可以借鉴。欧洲一些国家既有地方自治的地方立法，还有民族方面的立法，国外的一些经验也可以参考。有的学者建议自治条例的制定走合同法、物权法的路子。合同法由中国社科院法学研究所专家起草，推动合同法的制定。物权法也是既有全国人大的草案，也有专家组的草案。如果自治区自治条例委托专家小组起草，可能对推动出台效果更好些，条件具备还应广泛征求社会意见。

5．充分发挥立法的智慧。有的专家指出，要注意充分利用现有的国家法律资源，充分发挥立法的智慧。在现有的《民族区域自治法》、《国务院实施<民族区域自治法>若干规定》的内容和框架下，自治区自治条例可以制定具有可操作性的自治规定。应该进行立法策略的调整，转变思路。自治条例可以根据民族自治地方特殊的区情、少数民族特殊的民情，对现有法律没作规定的问题作出自治规定，这是制定自治条例的重点，要做上位法没有做的事，并行使上位法规定的变通权。

6．改革中央与地方分权模式。有的专家提出，保障民族自治地方立法自治权充分行使，首要的是将行政性的中央与地方权力划分模式转变为立法化的中央与地方分权模式；而欲变革分权模式，最重要的是修改宪法和制定专门的《中央与地方关系法》，修改《民族区域自治法》，以基本法律的形式将中央与民族自治地方的事权固定下来。事权分配的基本原则是既要保证中央政府所代表的国家主权的完整统一性，又要保证民族自治地方所代表的地方利益的相对自主性。在这种法定的纵向分权体制下，民族自治地方自治权不再是中央的简单授权或权力下放，而是基于地方固有利益自主治理的要求，来源于宪法或基本法律的明确规定。换言之，中央与民族自治地方关系应该是基于制度化的权力分享，而不应该是双方在经济和政治利益上的讨价还价。当中央与民族自治地方权力边界确定以后，自治机关就可以在其权力范围内自主立法，而不需要中央政府的事前批准。

7．建立中央与地方权限争议解决机制。有的专家提出，2000年《立法法》的实施为推动民族区域自治法的违法审查、裁决机制的形成提供了法定途径。民族区域自治法原则性规定非常多，定性规定多于定量规定。另外，民族区域自治法在修订之后在实施中仍出现了不少争议。在这种情况下，五个自治区人大常委会可以考虑在适当的时候向全国人大常委提出对自治法有关条款作出法律解释的要求，通过人大常委会作出法律解释，来消除国务院有关部委和自治区机关对民族区域自治法有关原则性规定理解的分歧。也有学者认为，在法律对中央与民族自治地方的权力作了明确划分之后，处理中央与民族自治地方之间的权限争议制度应适时跟进。

　破解自治区自治条例出台难的新思路

重新反思为什么要制定自治区自治条例，怎样制定和制定什么样的自治条例等关键问题，这必然涉及到立法机关、立法程序，以及立法内容等核心问题。

首先，要弄清为什么要制定自治区自治条例问题。这是解决自治区自治条例立法机关主体资格的关键问题。我国是一个统一的多民族国家。实行民族区域自治是我国的一项基本政治制度，也是党和国家正确解决我国民族问题的基本政策。民族区域自治制度，就是在国家统一领导下，各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。在民族自治地方依法制定自治条例，是民族自治地方的自治机关行使自治权的最重要体现。由此可见，制定自治区自治条例不单纯是自治区自己内部的事情，更不是国家部委和自治区政府之间的关系问题，而是如何处理民族与国家关系问题，是怎样正确处理国家统一与民族区域自治的关系问题。

笔者认为应当站在国家的战略高度，以我国长期以来的治国理念来认识和把握协调国家与民族关系的极端重要性。如果站在这样的高度认识我国制定自治区自治条例的重要性，就会得出一个结论：自治区自治条例实质上是协调国家与民族之间利益关系，维护国家统一与民族区域自治的关系问题，不能彼此割裂，不能强调单方面的利益，二者是统一的关系。因此，制定自治区自治条例应该是国家行为，是国家意志的体现。

由各自治区制定文稿，征求各部委意见，要么过于突出各自治区的“放权让利”的要求，要么过于突出各部委“高度集权”的要求，最终结果只能是半途而废、一事无成，也就会出现“能通过的是自治区不想要的，而想要的则通不过的”尴尬局面。因此，在我国现行行政管理体制下，立法主体必须是超越地方利益和部门利益，兼顾国家和民族利益的国家机关，也就是国家立法机关。换句话说，自治区自治条例的立法主体应当是全国人大常委会。这就涉及到了一个是否有法律依据的问题。显然，这样做与我国《宪法》、《民族区域自治法》及《立法法》关于赋予我国民族自治地方有权制定自治条例和单行条例的相关规定相抵触。如何解决需要很好地研究。笔者认为，采取折衷办法较合适，即由五个自治区共同组织起草自治区条例文本后上报全国人大常委会，由全国人大常委会按立法程序批准实施。

其次，要弄清怎样制定自治区自治条例问题。这是解决自治区自治条例立法程序的关键问题。我们过去采用的“自下而上”的做法，即由各自治区起草文稿后报全国人大常委会和国务院各部委征求意见的做法，实践证明，这个做法是行不通的。显然，应采取“自上而下”的做法更适合我国国情。但若采用纯粹的“自上而下”的做法，即由国家立法机关制定，国务院各部委和自治区自治机关执行的做法，这就会难免出现中央对自治地方的特殊性利益要求考虑不周或考虑不到位的情况。

根据国外的经验，最理想的办法是采用“自上而下”与“自下而上”相结合的办法，即在坚持国家利益至上的前提下，充分考虑和尊重自治地方的意见和要求，使自治条例文本既符合国家利益，也符合自治地方的利益。因此，立法程序上应当由全国人大常委会负责起草（可参考自治区提供的文本）后，经过法定的立法程序（并非必须征求国务院各部委意见），最终出台自治区自治条例。这是解决立法程序方面存在问题的最好办法。

第三，要弄清制定什么样的自治区自治条例问题。这是解决自治区自治条例立法内容是否统一、是否公平、是否可行的关键问题。制定自治区自治条例，其内容涉及政治、经济、文化、社会、生态环境的方方面面。因此，应当像制定我国区域政策如特区政策一样，需要国家层面的顶层设计，由五个自治区组织实施。所以，五个自治区应当一视同仁，由国家制定一部自治区条例，五个自治区统一适用，并赋予同样的权利和义务。这样有利于体现民族平等，有利于区域协调发展。没必要每个自治区制定各自的自治条例。否则，制定出来的自治条例其内容必定不尽相同，这必然会带来一系列问题和负面影响。

反之，如果五个自治区自治条例的内容大同小异，还不如制定一部通用的自治条例，这样更容易把握自治条例的“度”，更容易操作，更有利于体现民族平等，更有利于实现区域协调发展。

由于自治区自治条例涉及国家与民族关系，涉及国家统一与少数民族区域自治等国家层面的重大利益关系，这与自治州、自治县自治条例有本质区别。所以，制定自治区自治条例的立法机关、立法程序、立法内容均需大调整。如果把这3个问题弄清了，能够形成广泛的共识，其它问题就会迎刃而解。这是目前破解困境的关键所在。