自治州自治条例在法律体系中的地位

自治州的创建始于上世纪50年代，至1983年鄂西土家族苗族自治州建立（1993年3月更名为恩施土家族苗族自治州），全国共建30个自治州。制定自治条例是自治州自治机关的一项法定权力。1985年4月7黔南布依族苗族自治州第七届人民代表大会第五次会议通过《黔南布依族苗族自治州自治条例》，从此开启了自治州制定自治条例的序幕。30个自治州从上个世纪80年代到90年代初，除新疆的5个自治州外，其它25个自治州制定了25件自治条例，这是《民族区域自治法》实施的一个重要标志。

2001年2月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议完成了对《民族区域自治法》的修正，并颁布了修正后的《民族区域自治法》。这样，作为《民族区域自治法》的下位法——自治州自治条例，根据修正后的《民族区域自治法》进行修改的工作就提到了议事日程。随着2011年4月甘肃省临夏回族自治州自治条例的修订，25件自治州自治条例修改工作全部完成了。

自治州自治条例主要是规范自治州自治机关行使自治权、实行民族区域自治的行为，是自治州的基本法，在自治州的法规体系中居最高的位阶，具有规范性、自主性、区域性的性质。无论从立法机关还是从适用范围上看，自治条例、单行条例都无法同宪法、法律、行政法规相比，其法律效力低于宪法、法律、行政法规是理所当然。然而自治州自治条例与其他规范性法律文件竞合时效力等级如何划分？立法法对此未作明确规定。对于自治条例、单行条例与地方性法规的效力等级如何划分的问题有学者从“立法主体、自治条例和单行条例同上位法的关系等方面认为自治条例、单行条例的效力等级应高于地方性法规，即我国各种法律规范形式的效力等级次序为：宪法、法律、行政法规、自治条例和单行条例、地方性法规、地方政府规章。”但对于自治州自治条例在法律体系中的地位没有提及。

一、自治州自治条例与地方性法规

自治州自治条例相关条款与省级地方性法规相竞合，自治州自治条例优先。

（一）“批准”和“备案”是自治州自治条例优先的现实制度基础

“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”自治州人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例自治条例并报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，同时自治州自治条例可依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，这样实践中自治州自治条例相关条款与省级地方性法规相就可能会出现竟合，当它们竟合时，自治州自治条例优先。

“立法权，不论属于一个人或较多的人，不论经常或定期存在，是每一个国家中的最高权力。”。在国家权力体系中国家的基本职能有两个：法律的创制和法律的适用。国家权力和国家意志作用于社会的过程实际上是从立法过程开始的。各国宪法都对中央与地方之间的立法权限以及各自的立法事项范围作了明确规定。宪法第116条规定：民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。立法法第66条规定：民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。立法法第81条规定：自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。民族区域自治法19条规定：民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。上述法律条文就授予了自治州的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。正是这样“批准”与“备案”的制度安排就使得当自治州自治条例的规定与所在省（自治区）的地方性法规相冲突时自治州自治条例应当优先适用。

（二）自治州自治条例享有的对法津、行政法规作出变通规定的权限是自治州自治条例优先的学理基础

“变通”是指“依据不同的情况，作非原则性的变动。立法变通权是指特定的立法主体根据法律赋予的立法权限，对上位法进行一定程度上突破之权力。其中“一定程度上的突破”是立法变通权“变通”的关键所在，即变通立法权限问题。《立法法>第66条第二款规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”这一条文用概括的方式规定了可以变通的事项，即可以依照当地民族的特点对法律和行政法规的规定作出变通规定。同时用列举的方式规定了不能变通的事项，从立法法及相关法律的规定来看，为了维护国家法制的统一，以下领域就不能作变通规定：

一是不得对宪法作出变通规定。宪法是国家的根本大法，“享有一种特殊的尊严”，是国家统一和各民族团结的基础，全国各民族人民都必须以宪法为根本的活动准则，宪法的各项原则和规定必须得到全面的遵守和执行。宪法第5条第二款规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严”。因此，宪法的规定是不能变通的，否则，就无法维护国家的统一和各民族的团结。

二是不得对法律和行政法规的基本原则作出变通规定。原则是说话或行事时所依据的法则或标准。“法律原则是法律的基础性真理、原理或者是为其它法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则”。一部法律和行政法规的基本原则，是它们的最核心的内容，是法律和行政法规的“灵魂”。它们既可能是一些政策性原则，也可能是一些公理性原则；既可能是实体性法律原则，也可能是程序性法律原则；既可能是基本法律原则，也可能是具体法律原 则。而不论是什么性质的法律原则，它们往往是以“基本原则”的法律语言在这一部法中表现出来并且其基本精神贯穿于整部法之中。因此，享有立法变通权的主体对法律和行政法规的基本原则是不能作出变通性规定的，因为设置立法变通权的目的就是为了使国家的法律能在民族自治地方得到有效的实施，如果享有立法变通权的主体对上位法的基本原则作出变通性的规定，是对法律和行政法规的整体否定，从而也就不能保证法律、行政法规在本行政区域内的遵守和执行。比如有关婚姻法的变通规定就不能变通婚姻法中关于婚姻自由，一夫一妻，男女平等，保护妇女、儿童和老人的合法权益，实行计划生育等基本原则。对有关刑法的变通规定同样不能变通罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相适应等基本原则，同样对民法通则进行变通也不能对民法通则中确立的自愿、平等、等价有偿、诚实信用原则进行变通。自治立法的主要职责就是在本区域贯彻实施宪法、法律和行政法规，对法律和行政法规某些规定的变通是为了使法律和行政法规的法律精神得到更为充分地实现，因此不能变通其基本原则。

三是不得对民族区域自治法作出变通规定。民族区域自治法是实施民族区域自治的基本法律，是民族自治地方立法的主要法律依据。它系统地规定了民族自治地方的建立，民族自治地方自治机关的组成和自治权，是各级民族自治地方的立法的主要法律依据。如果允许变通民族区域自治法的规定，民族自治地方就否定了自己立法的法律依据，因此，民族区域自治法也是不能变通的。

四是不得对其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。法律、行政法规中专门就自治地方所作的规定，已经充分考虑到国家整体利益和自治地方的特点和实情，自治法规就不能再以特殊为由加以变通。如：《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各民代表大会选举法》对“各少数民族的选举”作了专章规定，已经照顾到了少数民族地方民族选举中的特殊情况与问题，因此，再不能以特殊为由对选举法中关于“各少数民族的选举”这一章的条文再作变通规定。

综上所述自治州自治机关有权对法律、行政法规作出变通规定的权限主要有以下两个方面：一是国家法律明确授权可以变通的事项。如婚姻法、继承法、收养法、妇女权益保障法等法律中明确规定民族自治地方可以根据该法的基本原则制定变通或补充规定。二是国家立法虽未明确授权，但是不完全适合本自治地方民族特点的规定。截至2010年4月30日民族自治地方的自治机关共制定了73件对法律、行政法规的变通和补充规定，其中自治州32件。“自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。”

从学理上讲这是自治机关行使自治权的范围，优先更符合自治地方的实际。

二、自治州自治条例与自治州单行条例

自治州自治条例与自治州单行条例相比较，前者的法律效力高于后者。

单行条例顾名思义，内容比较单一，涉及范围比较狭窄。根据所调整社会关系的具体内容，可分为自治地方国家机关组织与活动、刑事、民事、婚姻家庭、自然资源保护与管理等单行条例。截至2010年4月30日30个自治州共制定了250件单行条例，单行条例既可以根据民族自治地方的民族和社会特点对国家的有关法律、法规给以变通或者补充，以单行条例的形式规定；又可以在国家没有立法的领域，对民族自治地方出现的新的社会关系或新的现象以单行条例的形式加以规范。可见，单行条例是从另一个方面扩充了自治权的内涵，使自治机关能够充分行使自治权。而自治州自治条例主要是规范自治州自治机关行使自治权、实行民族区域自治的行为，是自治州的基本法，在自治州的法规体系中居最高的位阶。

三、自治州自治条例与同级行政行为

与同级行政行为相比，自治州自治条例优先，同级行政行为不能对抗自治州自治条例。

所谓行政行为，是适当的行政主体在行政管理活过程中所作出的产生法律后果的行为，而行政主体则是指有权以自己的名义实施行政管理活动并对行政效果承担法律责任的组织。行政行为一般分为具体行政行为和抽象行政行为二类：所谓具体行政行为，是指在行政管理过程中，针对特定的人或事所采取具体措施的行为，其行为的内容和结果将直接影响某一个人或组织的权益，具体行政行为最突出的特点，就是行为对象的特定性和具体化，属于某个个人或组织，或者某一具体社会事项。具体行政行为一般包括行政许可、行政确认、行政处罚、行政奖励、行政给付、行政征收、行政强制、行政监督、行政裁决行为等。所谓抽象行政行为，是指行政机关针对不特定对象发布能反复适用的行政规范性文件的行为其结果是导致行政法规、规章和其它行政规范性文件的制定、变更、废止。抽象行政行为包括两类：一类是行政立法行为，即有权行政机关制定行政法规和行政规章的行为；另一类是制定不具有法源性的规范文件的行为，即有权行政机关制定或规定除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的其他规范性文件的行为。

具体行政行为是可诉讼的行为，由于是针对特定的人或事所采取具体措施的行为，其行为的内容和结果将直接影响某一个人或组织的权益，如果出现侵权益的行为，行政相对人可以通行政复议或行政诉讼的途径来维护合法的权益。显然，具体行政行为不可能与自治州自治条例产生竞合能力。

抽象行政行为是针对普遍对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性、加之层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。我国是一个多民族的国家，幅员辽阔，地域广大。由于历史的原因，区域间的政治、经济、文化发展极不平衡。特别是在一些少数民族聚居的区域，还存在着民族风俗习惯上的不同特点，呈现出各种差异。因此，在自治州制定抽象行政行为时，就不仅要考虑这些因素，结合少数民族当地的实际情况，从具体特点出发，尊重其民族特点和风俗习惯、还要遵循自治州自治条例已确定的原则与内容。这是保护少数民族利益，贯彻各民族间平等团结原则的需要。如果抽象行政行为的有关规定，不能完全适应民族自治地方的政治、经济、文化、风俗、习惯等特殊情况，那么就违背了自治权设立的初衷。

四、自治州与自治县自治条例

二级民族自治地方自治条例立法关系中，必须充分考虑和把握自治权平等理论，自治州自治条例与自治县自治条例应处于同一位阶。

作为一个政治术语，所谓平等是指人们在社会上处于同等地位，在政治、经济、文化等方面享有同等权利。

平等在不同时期有着不同的含义和内容，民族平等也是这样。现代意义上的平等和民族平等概念是在17、18世纪资产阶级民主革命时期才产生的。17世纪荷兰资产阶级思想家伯纳狄克特·斯宾诺莎在其《神学政治论》-书中宣扬，民主制是国家的最好形式，在这里，“一切人都是平等的”，都是“自由民族”。美国独立战争期间的政治思想家托马斯．杰弗逊所起草的《独立宣言》则直接提出了资产阶级的“民族平等”和“民族自决权”的口号，认为“是一种不可侵犯的“自然权利”。

民族平等和民族团结作为解决民族问题的基本原则，在中国的宪法和有关法律中得到明确规定。《宪法》第四条规定：“中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫”。

总之，判断一种法律规范形式在一国法律体系中的地位，主要标准是看在法律体系内部，该法律规范形式同其他法律规范形式相比，层级效力如何。一般法的法律地位由该法的制定机关，制定程序，效力来源来决定。自治州自治条例在法律体系中的地位，需要根据上述的优先原则与自治权平等理论加以确立。