驳“以自治区单行条例替代自治条例”论

郑毅

摘要:  有观点认为，由于自治区自治条例迟迟难产，而其在内容、功能上与更具实施性的自治区单行条例别无二致，因此应以体系化的自治区单行条例全面替代自治条例。但该论调在理论认知、实践认知、论证逻辑和思想立场方面均有重大缺陷。既无必要性亦无可行性，并且还可能引发深层的消极影响。自治区自治条例难产既有形式原因也有实质原因，而在明确时代基础、意识理念和实现路径三个重点的基础上实施三步走战略，即可实现对相关困境的全面超越。

关键词:  以自治区单行条例替代自治条例；反驳；困境；对策

S. Lukes曾指出：“协调的行为是必须的，但如果每个人都遵循自己的判断，那么协调的行为就不可能实现。”{1}642法学研究向来重视百花齐放、百家争鸣，但无依据、无规则或武断、恣意的“放”或“鸣”却又会对法制实践形成误导，是故“百花”和“百家”对基本认知的协调也就必不可少。而这种协调的实现，很大程度上有赖于法理上的正本清源。

    2013年第4期的《广西民族研究》刊登了西藏区委党校讲师、厦门大学法学院博士生阙成平先生的论文《论以自治区单行条例替代自治条例的法理》（下称“阙文”）。其论略为：对于当前自治区自治条例的出台难困境，可另寻他图解决，即完全抛弃自治区的自治条例，而代之以体系化的自治条例。{2}14其理由主要有二，一是自治条例和单行条例（以下合称“自治法规”[1]）均以变通法律为内容，功能上具有替代性；二是单行条例的出台在立法程序中面临的问题远小于自治条例，实践上具有可行性。

    笔者认为，阙文其实是一种基于错误的理论和实践认知所导致的错误倾向，不仅在学理上存在诸多谬误，而且可能为整个民族法制的发展带来消极影响。由此，笔者撰此文与阙成平博士商榷，并就自治区自治条例的困境与对策问题的相关思考求教于方家。

    二、理论、实践与逻辑：对阙文的批判性分析

    （一）批判：理论认知的谬误

    首先，对自治法规主要内容及功能的认知错误。要以单行条例替代自治条例，其逻辑前提有二，一是明确自治条例和单行条例的内容及功能，二是论证两者在内容和功能上的同质性。第一，阙文认定自治法规的主要内容和功能都是变通法律，{2}9甚至判定国家给予自治机关自治权的“意思显然是变通”，{2}10实在有失偏颇。自治立法的核心在于对自治权的确认和保障，而自治权的内涵显然并不仅仅局限于对法律的变通。在当前民族区域自治制度框架下，我国民族自治地方的自治权至少包括（但不限于）本地方保留事项的确认权、同级一般所不具有权力的享有权、要求上级国家机关帮助扶持的请求权以及对国家通行法律的变通权。而即使是变通法律，也有变通立法和变通执行的二元区分。阙文不仅未能明确变通法律的内涵，反而将“变通执行”视为民族区域自治的根本特征，{2}10无疑是毫无根据的。第二，虽然《宪法》第116条、《民族区域自治法》第19条及《立法法》第66条着重在“变通”的语境中对自治条例和单行条例的规定进行合并处理，但两者的功能其实各有侧重。自治条例的功能强调对本地方自治权的确认，较为宏观，除了变通立法之外，还包括对《民族区域自治法》的细化落实以及对法律缺位事项的先行规制；[2]而单行条例由于针对特定事项、规范数量无限制等方面的优越性，实际上独自承担了“变通立法”的功能。有学者即指出：“已颁布的自治州、自治县的自治条例中还未发现有哪一件自治条例中有变通的条款。”{3}473可见，不仅自治条例和单行条例的内容与功能并非局限于变通法律，而且两者各有倾向，理论上不具有相互替代的可能性。{4}18

    其次，对自治机关职权二元属性的认知错误。一般而言，民族自治地方政府具有双重角色，一是中央政府设立的地方政府（近似于托克维尔在《旧制度与大革命》一书中所谓的“中央政府的代理人”），{5}107二是本地方的自治机关。这就使得相应的政府事项同样呈现出二元划分的状态，即委办事项和自治事项。{6}661对此阙文并不否认，但在引申认知上却存在谬误。第一，民族自治地方政府作为自治机关的职责主要是制定自治条例和单行条例？{2}10一方面，在行为上，“制定”仅是阶段化的自治权实现方式，而更普遍的实现方式无疑在于对包括自治法规在内的法律规范的“实施”，否则自治权不就仅仅成了立法时的“一锤子买卖”?另一方面，在对象上，除了自治法规，自治区还能够制定省级的地方性法规与政府规章，而且事实证明后两者在自治区法制建设中发挥的作用远大于自治法规。[3]第二，如果不是制定自治法规，那么自治机关的主要职责是什么？从《民族区域自治法》的文本看来，变通执行权（第20、34条）、培养民族干部（第22条）、组织公安部队（第24条）、管理各项地方事务权（第27、28、30、31、35、37、43、45条）、管理相关事务的自主权（第25、29、30、32、36、38、39-42、44条）以及制定补充规定和具体办法权（第33条）都是自治机关职责的题中之义，而所谓的自治法规制定权也仅仅出现于第19条，无论从数量还是篇幅上都称不上是“主要职权”。[4]第三，虽然不论作为自治机关还是一般国家机关，其管理的客体均大致体现为经济、社会、教科文卫体等方面的事项，但两类职责绝不象阙文所称的那样“没有实质性”的差别。{2}10前文提到的管理各项地方事务权和管理特定事务的自主权恰是分野的关键。对于前者，《民族区域自治法》仅作提要性列举，多数权力与一般地方并无区别（如草原、森林、人口、环境等管理权等），少数权力较之一般国家地方更为优惠（如自然资源保护管理权项下的“优先利用权”等）；对于后者，《民族区域自治法》明确以“自主”冠之，这才为阙文所谓的“根据本地区实际情况”提供了适用空间。

    最后，对自治法规制定主体的认知错误。阙文指出，变通立法的主体有四种情况，即民族自治地方的人大、人大及常委会、自治区人大常委会、自治机关。{2}13且不说上述四类主体彼此间本身存在的包含关系，阙文的判断误区至少还有二。第一，根据《宪法》、《民族区域自治法》和《立法法》的规定，自治区变通规定的载体只能是自治法规，而自治法规的制定主体也仅限于自治区的人大。因此，自治区人大常委会和政府[5]都不可能成为制定主体。第二，前述误区将进一步导致对当前自治区单行条例立法现状的认知错误。虽然少数学者认为目前内蒙存在自治区一级的单行条例，但从制定主体判断可知，诸如《内蒙古自治区草原管理条例》等所谓的“单行条例”由于仅为自治区人大常委会制定，故充其量只能算作省级地方性法规。[6]因此，“不论是自治条例还是单行条例，自治区都是一个盲点。”{3}473论证两个尚未存在于现实的事物之间的现实替代关系，阙文“空中楼阁式”的立论确实令人费解。

    此外，阙文行文中一些基本理论问题的混淆不清也颇为突出。如在论证“自治区单行条例是实际发挥民族区域自治制度的主要形式”时，阙文以内蒙和西藏的地方立法为例，并将其定性为“具有单行条例性质的地方法规”。且不说“地方法规”并非规范称谓（应为“地方性法规”），更重要的问题在于，单行条例和地方性法规是截然不同的两类地方立法形式，从制定主体（是否包括人大常委会）、制定权力（自治权还是一般地方立法权）到规制内容（自治事项还是一般事项）、通过程序（是否需要经上级人大常委会批准）均有本质区别，而《立法法》第四章也是将两者作并列表述、分条规定的处理。试问“具有单行条例性质的地方法规”究竟所指为何？凡此种种，不一而足。

    （二）置疑：实践认知的失真

    首先，单行条例在立法程序的便利性上并未明显优于自治条例。阙文指出，单行条例一般仅是关于某个具体问题，涉及的部门较少，协调沟通较为容易，因此获得批准的可能性也就更高。{2}12虽然自治区自治条例难产的重要原因之一在于无法同中央部门达成一致，但这并不足以支持阙文的论断。第一，从制定程序上而言，制定自治条例和单行条例的法定程序完全一致，因此理论上两者获得全国人大常委会批准的难易程度并无显著差别。第二，就立法现状而言，目前近500件自治州和自治县一级的单行条例所变通的事项仅仅局限于有限的几类，[7]基本不涉及央地间权力、资源配置等必须协商沟通的“敏感”事项。[8]因此“涉及事项单一性”与“较高的获批可能性”之间的因果关系可能仅是一种形式上的臆断。第三，反过来说，如果仅仅考量出台的便利性，这是否意味着以既具变通功能又在制定程序上更宽松的变通补充规定替代单行条例更为合适？[9]甚至“一步到位”地以自治区地方性法规和地方政府规章直接替代自治法规更为彻底？[10]答案显然是否定的。

    其次，自治区自治条例并非实现民族区域自治的唯一希望，但却是当前完善民族区域自治制度的重点所在。阙文指出：“把自治区实现民族区域自治的希望完全寄托于自治区自治条例是不现实的，也不是唯一的选择。”第一，不论是理论还是实践，恐怕都没人会将自治区自治条例视为实现民族区域自治的“唯一希望”.法制是一套静态上结构完整、动态上配合有度的科学体系，民族区域自治制度亦不例外。就自治区而言，向上由《民族区域自治法》的立法引导和制度保障，本级由一般自治法规和一般地方性立法以及自治法规内部的分工与配合，向下由自治州、自治县的自治法规以及该自治区所属较大的市的一般地方性立法的充实与支撑。[11]这个体系中的任何层面、任何环节都是实现民族区域自治制度的必备要素，何来“唯一希望”之说？第二，目前关注自治区自治条例的制定，是因为其法制重要性与立法滞后性之间的巨大落差。所谓重要，是因为作为最高层级的民族自治地方，自治区直接面对中央，自治条例不仅涉及到中央和地方事权的划分，而且在很大程度上对下级自治地方的纵向权力配置及自治条例制定具有指导示范作用；所谓滞后，是因为从1954年宪法第70条起算，除了中间短暂的三年空白之外，[12]自治区自治条例这个在根本法中存在了57年的重要制度迟迟未能实现。在自治州和自治县的民族区域自治法制建设初见成效的今天，尚付阙如自治区自治条例自然也就成为理论界和实务届共同关注的焦点，但这显然不能成为证明其“作为唯一希望”的逻辑支撑。

    最后，自治条例的实施性之惑。阙文认为：“自治条例不能直接实施，而单行条例属于实施性规范，无疑应当成为自治区实施民族区域自治最重要的法规形式。”{2}13言下之意在于，反正自治区自治条例无法直接实施，制定通过又颇为艰难，不如令“更具实施性”单行条例直接替代之。问题在于，虽然我国宪法呈现出间接实施的特征，且自治条例也确实被俗称为自治地方的“小宪法”，但这并不能直接推导出自治条例也和宪法一般只能间接实施的结论。一方面，自治条例和单行条例除了内容上的侧重不同之外，在制定主体、通过程序乃至规范位阶上并无区别，[13]这就决定了其实施性在本质上亦无差别；另一方面，在现实中，民族自治地方行政机关、司法机关依据自治条例行使职权的实例不胜枚举，《行政诉讼法》第52条甚至规定：“人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”能够直接作为审判依据，而且是与单行条例并列作为审判依据，“自治条例不能直接实施”的判断从何而来？

    （三）悖论：论证逻辑的紊乱

    首先，因果倒置。阙文指出：“给予自治机关自治权的原因是国家的法律、政策不完全适合民族自治地方的实际情况，需要进行适当的变通，才能保证国家法律、政策的贯彻执行。这里尽管没有用‘变通’一词，但‘变通’的意思是显然的。”{2}10且不说“显然的”这种结论表述是否武断，但其中因果倒置的逻辑却的确是“显然的”。自治地方的自治权包括若干子项，而“变通”仅是其中一项而已，若是国家仅是为了“变通”而赋予自治地方自治权的话，一来为何不直接称之为“变通权”，而是“没有使用‘变通’一词”?二来诸如本地方保留事项的确认权、同级一般所不具有权力的享有权、要求上级国家机关帮助扶持的请求权等这些其他类型的自治权又应当如何定位？因此，应然的逻辑是，为了更好地实施民族区域自治制度，国家授予自治地方一系列的自治权，其中就包括了变通权的内蕴。似阙文这般以果为因的逻辑实不可足取。

    其次，极端假设。继续前一点的逻辑，阙文进而指出：“如果不变通，那么自治权就只能与地方国家机关的职权完全重合或完全独立。如果是完全重合，那民族自治就没有任何实际意义；如果是完全独立，自治权就无法存在。”而这种极端假设在逻辑上是无法成立的。第一，“完全重合”的状态无法出现。自治地方与一般国家地方权力的异质性来源有二，一是国家立法的直接规定（典型如《民族区域自治法》），二是该自治地方给予中央的概括授权而通过自治法规（即阙文所谓的“变通权”）加以确定。因此，即使自治地方不作变通，由于国家立法本身将其与一般地方区别规定立场的存在，其所享有的权力也不可能与一般地方完全重合。第二，“完全独立”的状态亦无法实现。自治地方的事权可分为自治事项和委办事项，两者在面向的客体上基本呈现重合的态势，只是自治事项中往往包含了“特殊规则”的因素；而一般地方的事权又基本上等同于自治地方的“委办事项”。这就决定了自治地方的自治权不可能与一般地方权力完全独立。第三，在“完全重合”和“完全独立”两极端之间还存在大量的“中间地带”。从纵向视角来说，中央的直接规定和概括授权并存的二元机制使得自治地方与一般地方的权力、不同自治地方之间的权力都呈现出既区别又联系的状态；从横向视角来说，自治地方与一般地方横向府际关系的发展又使得自治权力与一般地方权力呈现出积极的互动乃至交叉融合的趋势；[14]从内部视角来说，自治地方人大和政府的双重属性也决定了自治权与一般地方国家权力不可能完全泾渭分明。

    最后，推理失当。如，在试图证明自治条例的可替代性时，阙文指出：“单行条例主要属于是实施性规范，无疑应成为自治区实施民族区域自治最重要的法规形式。”{2}13判断特定法规形式重要与否的因素为何似乎难以卒论，但以规范的实施性作为核心甚至唯一标准却未免荒诞不经。一个类比的反问在于：依此逻辑，目前只能间接实施的宪法在重要性上是否只能位居我国法律体系之末？又如，阙文认为：“自治区自治条例所涉及的任何一个方面都可以制定单行条例形成一个有机体系，从而替代自治区的自治条例并实现其主要职能。”{2}14一方面，如果没有自治条例的统筹安排，试问何从确定究竟需要在哪些方面制定单行条例以确保无所遗漏？另一方面，依此逻辑大而化之到国家层面，是否只要每个方面都制定一部法律并形成一个有机体系，宪法也就可有可无？阙文逻辑推理的奇特可见一斑。

    （四）误解：思想立场的偏差

    除了一些客观认知的谬误，阙文在主观思想立场上也存在重大偏差。这在一定程度上加剧了文章的失偏度。如阙文指出：“纯粹实施性的变通规则只能由自治地方人大制定，并必须报经上级国家机关批准，那民族自治地方还能享有什么自主权？”{2}14将报批制度与自治权视为非此即彼的零和博弈关系显然是荒谬的立场。第一，从理论上说，变通权属于国家的概括授权，其依据是法律确定的原则和规则。[15]如同孙行者画的圈——只要不越界，则可以依自己的意愿决定走还是不走，以及如何在圈内行走，但是画圈者有权知道你行走的轨迹。报批在一定程度上可视为一种信息反馈。所以《简明不列颠百科全书》才对“地方自治”解释道：“多民族国家对地方的活动给予一定的承认，并给予相当的自治权，但要求地方居民在政治上必须效忠于中央政府。”{7}27-28可见，地方自治与中央控制从来都是一枚硬币的两面。第二，关于报批制度的必要性，对中央来说，便于维护法制统一和实施监督；{8}19对自治区来说，则能够确保自治法规的条款完全符合国家法律的规定以确保其有效性。“下位法不得抵触上位法”的基本原理告诉我们，倘若忽视中央立法而“完全自主”地制定自治法规，则不仅其法律效力存疑，而且会浪费民族自治地方大量的立法资源，甚至会因造成国家法制体系的紊乱而承担相应的立法责任。因此，事先的预防必不可少。第三，当然我们也承认以严格的批准作为信息反馈的唯一方式确有过严之嫌，所以学者们才建议变报批为备案。{9}97这无疑是自治立法改革的趋势，[16]但前提是中央立法关于自治权授予的进一步明晰以及我国民族自治地方的立法水平达到一定程度。[17]总之，恰如贡斯当在《古代人的自由与现代人的自由》一书中指出的：“国家权力、地方权力都必须恪守本分。”{5}21

    三、申论：“替代论”必要性与可行性的吊诡

    基于偏差的立场，裹挟着理论和实践认知的谬误，再辅以紊乱的论证逻辑，阙文的说服力诚值怀疑。然则超脱阙文本身，以自治区单行条例替代自治条例的论调又是否成立呢？

    （一）必要性拷问：别具匠心还是因噎废食？

    首先，遇到困难就放弃？“自1947年第一个自治区成立以来，自治区自治条例起草工作已经走过了仅70年，但至今无一获得批准。”{2}9毋庸讳言，当前自治区自治条例的制定工作面临极大困难，但这并不能成为直接放弃的的理由。第一，从基本立场上来说，新中国成立至今，我国的法制建设走过了漫长曲折的发展历程，从一无所有的“零基础”直到今天中国特色社会主义法律体系的形成，其间经历的挫折不可胜数，许多重要法律在出台之前也遭受了极大的挫折。倘若每遇困难就选择放弃，何来法制昌明的今天？第二，从理论上说，虽然自治条例的制定起草工作暂未恢复，但理论界对自治区自治条例的讨论从未停歇。笔者在中国知网的检索结果显示，从五大自治区中最后中止自治条例起草工作（新疆，1996年）起至今，标题中包含“自治条例”表述的论文就多达88篇，包含“自治法规”的论文也达21篇；教育部、国家民委、中国法学会等部级科研项目招标中关于该问题的关注也从未中断，新近发布的2014年国家社科基金项目《课题指南》中关于该问题的选题就有四项；[18]而广西、宁夏等自治区以及中央民族大学、中南民族大学等高等院校组织的相关研讨活动亦为数不少。第三，从实践上说，虽然目前尚无一部自治区自治条例的出台，但五大自治区已经形成了总数高达81稿的自治条例草案，这些都为新时期自治区自治条例推动工作的攻坚克难提供了坚实的经验基础。倘若轻言放弃，则之前的所有努力均将被付之一炬。

    其次，弱水三千只取一瓢？自治区自治条例为何出台难，关键是要号准脉。阙文论及的报批过于严格等问题，其实均属程序性因素。除此外，以《民族区域自治法》为代表的中央立法对自治权内涵、范畴、边际以及行使方式等问题语焉不详（即中央因素）、自治区的立法能力及立法意愿（即地方因素）、特定历史背景下制定条件（即环境因素[19]）等都在自治区自治条例难产问题上扮演了重要角色。[20]面对如此纷繁复杂的诱因背景，却仅仅纠缠其中一点不放，甚至想当然地将其作为以偏概全的核心诱因，未免过于片面也过于武断。

    最后，病急乱投医？治病需良方。第一，自治区自治条例虽然面临困境，但却并非病入膏肓、无药可治。许多学者都从转变意识理念、优化制定程序等方面提出了相应的解决方案，并逐渐成为学界的共识。现在只要创造适宜的制度条件，并把握良好时机，自治区自治条例从理论走进现实的一天完全可待。[21]对于这样一个社会主义法律体系中的重要构件，为何偏欲弃之而后快？第二，即使要取消自治区自治条例，也应以适宜的制度选择作为填充方案。然则单行条例会是首选么？前文的论述其实已经给出了否定的回答。

    （二）可行性探究：独辟蹊径还是饮鸩止渴？

    首先，宪法和法律的大篇幅修改几无可能。[22]一方面，按照戴雪及詹姆斯·布莱斯的标准，我国现行宪法属典型的刚性宪法，其中涉及自治条例的条款为第116条和第121条。虽然从颁布至今共出台了四部修正案，但却均集中于指导思想的充实和经济体制的改革及配套措施方面，对于民族区域自治制度这种颇具敏感性的基本政治制度来说，修宪的难度可想而知；另一方面，国家一些涉及到自治条例的基本法律也同样面临连带修改，这不仅关系到诸如《民族区域自治法》、《立法法》、《行政诉讼法》等法律本身，而且全国与之相关的其他各级各类立法也将面临重大调整，修法成本之高，工程之浩繁，基本难以实现。

    其次，将导致自治条例系统自身的紊乱。目前，除了五大自治区和新疆的五个自治州以外，我国155个民族自治地方中有135个出台了自治条例，倘取消自治区自治条例，将面临如下问题。第一，自治州和自治县的自治条例何去何从？理论上如何论证三级民族自治地方仅自治区不能制定自治条例？又或是在实践中将既有的135部自治条例全部废止？第二，自治区单行条例和自治州、自治县的自治法规之间进行法律位阶上的判断，很大程度上需要以自治区自治条例作为逻辑中介，倘自治区自治条例被取消，则将导致整个自治法规的逻辑体系面临断裂。[10]

    最后，自治区单行条例将面临新困境。第一，单行条例与自治区地方立法之间的关系如何处理？由于单行条例和地方性立法均有“结合本地实际”的精神内涵，因此，在丧失了自治条例的结构性统领作用后，两者的界限将进一步模糊。而基于立法程序便利性上差异，单行条例又势将遭到地方性立法的极大侵蚀。第二，倘若仅仅在涉及自治权的问题上制定单行条例，并以之作为与一般地方性立法的楚河汉界，那么最终的结果必然是在不同类型的自治权以及同一自治权的不同层次、不同角度上形成浩如烟海的“单行条例集群”。繁复的规范关系不仅会因对实际适用造成极大困扰而将单行条例的实施性优势消耗殆尽，而且也令人不禁怀疑，这些“单行条例群”究竟是单行条例还是在事实上成了一套体系上更复杂、结构上更松散、内容上更臃肿的“新型自治条例”?

    （三）深层影响

    由上，“替代论”表面上是别具匠心的另辟蹊径，实则为因噎废食的饮鸩止渴，而其可能导致的深层消极影响还远不止如此。

    首先，理论上可能导致民族区域自治权被架空。在自治区的层面，自治权实现机制具有双核性，即中央的确认保障和地方的落实回应。作为自治地方的最高层级，中央对于自治权的授予和地方对于自治权的落实在自治区的层面集中呈现，这也是自治权中央与地方二元互动的直接规范平台。其逻辑在于“授予→确认→落实→反馈”。从规范载体来说，“授予”对应《宪法》和《民族区域自治法》，“确认”对应自治条例（尤其是自治区自治条例），落实对应各级单行条例，而“反馈”则依照前述规范逻辑原路径逆行实现。而根据法律规定，自治州和自治县自治法规的直接反馈受体只能是省级人大常委会，因此面向中央的反馈就只能以自治区自治法规为中介。而自治区单行条例应又以自治条例为直接依据之一，因此自治权落实和反馈的关键节点就集中在自治区自治条例上。倘若取消，势必将导致民族区域自治权被架空。

    其次，实践上可能导致民族区域自治制度遭遇重大挫折。自治区自治条例一直是我国民族区域自治制度的重要表现形式，虽然暂时未能付诸实践，但在整个民族区域自治制度体系中的地位毋庸置疑。{11}4虽然替代论以发展民族区域自治制度为出发点，但是贸然取消自治区自治条例这一重要环节，势必将造成整个制度体系的巨大动荡。2005年《中国的民族区域自治》白皮书中就将自治条例作为我国民族区域自治制度发展的重要成就；2011年《民族法制体系建设“十二五”规划》明确提出：“联合有关部门和地方开展自治区自治条例立法的可行性研究论证工作，推动条件成熟的自治区适时启动自治条例的起草工作”；2013年中共十八届三中全会通过的《中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》也提出要“坚持和完善民族区域自治制度”。可见，作为我国民族区域自治制度的重要组成部分，自治区自治条例一旦从理论上被“抛弃”，也将必然会引发民族区域自治制度发展和深化改革事业的极大震动。因此，自治区自治条例已经同整个民族区域自治制度的命运紧密相连，不仅不能取消，反而还应大力推动。

    最后，思想上可能给“第二代民族政策”论授以口实。2011年出现的“第二代民族政策”理论试图以顺应民族交往交流交融的趋势为基础推动以民族区域自治制度为代表的第一代民族政策向第二代民政策的转化。{12}1其核心在于对民族区域自治制度的否认——既然各民族融合一体，那么依照聚居民族划分的自治地方自然也就不再需要。虽然该论调甫一问世即遭致学界的批判，且官方随后也表明了否定的立场，但其作为一种可能极大影响国家基本政治制度的消极思潮却不能不予提防。在某种意义上，民族区域自治制度的重要特征就在于各民族自治地方对自治权的统一确认和统一行使，其核心载体即为自治条例。而由于自治区疆域广阔、级别较高，因此其自治条例对于民族区域自治制度的维系和发展作用也就至关重要。即《民族区域自治法》在国家层面的统一制度确认以彰显“一体”，而各自治区自治条例在本地落实以彰显“多元”。[23]倘“替代说”恣行，不仅会使民族区域自治制度因地方落实机制的虚化而被架空，更将意味着导致自治地方内任何相对聚居的少数民族都具备了获得专门针对自身问题的单行条例的可能性——民族区域自治的形式也就难以维系，甚至可能堕入“第二代民族政策”的思想窠臼。

    四、对症下药：超越自治区自治条例的制定困境

    毛泽东在《新民主主义论》中曾提出“不破不立”的论断，[24]其暗含的引申意思实际在于“有破有立、先破后立”。在学术的层面上，替代性理论的建构与证成远比对批判样本的解构与批判更为困难；在实践的视角中，批判一种认知后必须进行适当的理论建构，否则将造成指导思想的紊乱。这在本文语境中则具象为：自治区自治条例的出台究竟面临哪些困境？倘若不能用自治区单行条例简单替代，又应如何化解这些困境？笔者曾参与国家民委项目“自治区自治条例制定过程中的问题研究”的调研和报告撰写工作，认为“了解现状→找准问题→对症下药”是最为适宜的逻辑。

    （一）现状及问题：普遍性与特殊性的交杂

    目前，我国五大自治区虽均无自治条例，但却都经历了相对集中的制定阶段：内蒙于1980-1993年间共形成22稿；广西于1957-1993年间共形成19稿；西藏于1980年-1987年间形成16稿；宁夏于1980年-1993年形成15稿；新疆于1980年-1996年间形成9稿。表面上看，内蒙最为积极（形成稿数最多），广西走得最远（曾两次上报中央），西藏效率较高（7年时间形成16稿），宁夏、新疆的表现虽不突出，亦可称得上“中规中矩”。然则五大自治区自治条例的起草为何最终都滑向了“搁置”的深渊？

    从形式原因来说，五个自治区的背景各不相同。如内蒙在1993年形成的第22稿因市场经济体制面临改革以及《民族区域自治法》面临修改而被临时搁置；广西于1987年3月将第13稿上报中央后，在全国人大民族委员会审议时碰壁，1990年底将第18稿上报中央 ，因未能顺应时代潮流无疾而终；[25]西藏虽然形成了16稿，但从未报送中央，其长期工作重心为和平、稳定和团结，起草工作未能再恢复；宁夏的第15稿于1994年8月在自治区党委审议时碰壁，从此陷入停滞；[26]新疆虽然曾形成了9稿，但却从未提交自治区人大审议，观望情绪严重。可见，五大自治区搁置自治条例制定的原因类型基本有三。一是工作重心的设定问题，如新疆、西藏；二是历史时机的选择问题，{13}5如内蒙；三是审批程序机制问题，如宁夏和广西。但从实质原因来看，它们却同样面临着一些共性问题。

    第一，“无声胜有声”。笔者在对五大自治区进行调研的过程中发现，目前它们制定自治条例的积极性并不高。一方面感觉不必要，即受益于国家的民族优惠政策，中央对自治区可谓“要政策给政策、要资金给资金”，制定自治条例反而会把自己的资源渠道限制住，得不偿失；另一原因是替代性方案的存在，即与自治州和自治县立法权的单一化模式不同，自治区还享有省级地方的地方性法规和政府规章制定权，而这两类地方立法权的行使无疑比自治条例的制定更为灵活和便宜，在现实中也确实扮演了相当的替代性立法角色。

    第二，“月朦胧鸟朦胧”。在中央与地方关系的层面上，自治区自治条例与《民族区域自治法》实际上存在功能上的分工：后者代表中央明确自治权的范畴和行使原则，而前者则代表自治地方将自治权具化和落实。即“如何正确规定中央各部门和自治地方利益关系的问题”。{14}27正如有学者指出的：“自治条例是连接《民族区域自治法》与自治地方实际情况的桥梁。”{3}40可见，自治条例能否坐实，关键在于《民族区域自治法》对自治权范畴的厘清和实施原则的明确。然而遍观《民族区域自治法》条文后发现，这两个问题都被作了规范虚化的处理，要么过于宏观，要么语焉不详。于是，自治区不清楚哪些权力可以纳入自治的范畴并以自治条例的方式确定下来，而中央（各部门）亦不明确哪些权力应当并能够下放到自治区，再加上规范化以及协商博弈机制等机制的缺位，{15}17-18自治区自治条例的难产也就可想而知。

    第三，积极性挫伤积重难返。为什么曾经对制定自治条例最为积极的广西最终无奈选择了搁置？积极性挫伤在其中扮演了重要角色。两次上报中央均无奈碰壁，而且也并未从中央的反馈意见中找到关于修改和完善方向的切实有效的信息，对中央本意的无效揣测直接导致了起草工作的中止。而宁夏止步于自治区党委的遭遇也颇为类似。总之，不论是全国人大的批准机制还是同级党委的审议机制，都成为实践中自治区自治条例制定的程序性障碍。如何在确保党委领导和国家法制统一的前提下为自治区自治条例适当松绑，成为超越困境的另一关键。

    第四，观望情绪的消极博弈。中央对自治条例审查的从严趋向一定程度上导致各自治区自治条例制定过程中消极观望情绪的蔓延。中央对自治区制定自治条例的立场究竟为何？自治条例中自治区自治权的边界究竟何在？这一切是否应当待相关中央立法或文件明示之后方有定论？倘贸然拿出自治条例草案，不被中央批准事小，关键是会否承担额外的政治风险？这都成为各自治区的直接顾虑。从调研情况来看，广西、内蒙、宁夏三区普遍认为西藏、新疆制定自治条例的条件最为成熟，而西藏、新疆两区却由于长期困扰不断的社会稳定和民族团结问题无暇顾及此事。如在1987年西藏拉萨骚乱事件爆发后，西藏的工作重心不得不转移到维护社会稳定和民族团结的政治议题上来，自治区主要领导就曾在相关场合明确表示：“在自治区自治条例制定的问题上，西藏绝不挑头。”而在日前召开的中共中央政治局常委会听取新疆工作汇报的会议上，习近平也再次强调新疆必须“把着眼点和着力点放在社会稳定和长治久安上并作为第一位的任务”。[16]

    （二）超越困境：三重点与三步走

    超越困境的关键，在于针对前述的形式障碍和实质障碍提出对应解决方案，且该方案应是有机统一的结构体系。兹简述如下。

    首先，明确时代基础。自治条例要对社会发展起到促进作用，就必须跟随时代的步伐，与时俱进，符合时代精神。{17}68第一，党的十八届三中全会《决定》提出“坚持和完善民族区域自治制度”，这是未来趋势的明确。在此方针指引下，自治区自治条例的唯一出路只能是加紧研究、推动制定。第二，与上世纪90年代五大自治区中止自治条例制定工作时面临的《民族区域自治法》不完善和亟待修改的情况不同，该法不仅在2001年已经得到了修正，[27]而且2005年国务院还出台了《国务院实施<中华人民共和国民族区域自治法>若干规定》，中央民族区域自治法律制度得到进一步的优化与充实，这是法制背景的明确。第三，目前我国正处于独特的历史时期，对于自治区自治条例的制定而言，经济体制改革的不断深化提供了经济基础，而政治体制改革的逐渐展开则提供了制度契机，这是时代优势的明确。总之，明确了当前所具备的时代基础，自治区自治条例所面临的形式困境已经基本消失。

    其次，重建意识理念。对中央来说，一是要坚定发展和完善民族区域自治制度的立场，对自治区自治条例的制定最大限度地释放积极支持的信号，促使五大自治区尽快恢复自治条例的起草工作，从而从根本上解决自治区的积极性挫伤问题；二是要通过适当手段进一步明确自治区自治权的内涵、范畴、行使方式以及重要事权在中央和自治区之间的分配等问题，让自治条例的立法边界不再“朦胧”。自治区的理念重建则相对复杂。对于广西、宁夏、内蒙来说，目前最困扰的莫过于中央对待它们的方式与一般省级地方并无明显区别，民族自治地方的特殊性在很大程度上被忽视，应当认识到自治条例的出台恰恰是解决这一问题的良药。对于新疆、西藏来说，虽然目前的工作重心并非自治权的法制化，但也要改变担心自治条例抵消当前资源转移过程中“要啥给啥”优势的立场，清醒认识到只有制度化才是确保中央资源供给可持续发展的最有效方式，从而稳步推进自治条例的研究并适时重启相关立法工作。这主要解决的是自治区漠视自治条例重要性的误区问题。

    最后，落实推进路径。为了打破五大自治区彼此消极观望所形成的恶性循环，唯一的出路在于中央的统一部署，即借由中央权威构建一套层层递进的三步走方案。第一步，要求宁夏最先出台自治条例。宁夏几乎不存在民族维稳压力，经济发展水平较好，最重要的是其面积最小，属最适宜进行府际关系改革试点的“小省区”，故由其作为自治条例的第一批试点最为合适。[28]此为近期目标。第二步，借鉴宁夏自治条例的成功经验，推动内蒙和广西的自治条例出台。在五大自治区中，内蒙和广西的发展建设情况最好，具有较为扎实的经济基础，且民族维稳压力亦不凸显，故在“小省区”宁夏自治条例试点成功后，适于在这两个经济较好但面积较大的自治区进行推广。此为中期目标。第三步，借鉴三大自治区自治条例的成功经验，待社会稳定和民族团结工作取得一定成效后，在西藏和新疆谨慎推动自治条例的制定和出台。此为远期目标。

    至此，自治区自治条例面临的形式困境和实质困境均获得了针对性解决方案。虽然细化的实施路线图尚有待研究，但这至少比以单行条例替代自治条例的主张来得更为切实，也更为可行。最后必须指出的是，阙文的学术价值显然不容低估——正如庞德所言，如果说他并没有为我们解决问题，他却向我们指出了问题的所在。{18}

[1] 沈宗灵教授指出：“自治法规是指民族自治地方的自治机关根据宪法和法律的规定，依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定的自治条例和单行条例。”沈宗灵主编：《法理学》（第三版），北京大学出版社2009年版，第268页。学界一般也将自治条例和单行条例合称为“自治法规”。

[2] 对于这一点，阙文在后面的论述中也不得不承认：“自治条例应以规定自治权为主要内容，实际上是对《民族区域自治法》虽规定的自治权的进一步明确，也就是明确自治区的自治权限（事权）。”阙成平：《论以自治区单行条例替代自治条例的法理》，载《广西民族研究》2013年第4期，第13-14页。但前后论述无疑构成了尖锐的矛盾。

[3] 目前自治区级的自治条例和单行条例均未出台，其立法空白绝大多数由自治区的地方性立法所承担。

[4] 也有学者将民族自治地方的自治权分为政治、经济和文化三大类，立法自治权同人事管理、组织地方公安部队、管理流动人口和实行计划生育同属于政治类自治权，制定自治法规权亦难称“主要”。参见田芳：《地方自治法律问题研究》，法律出版社2008年版，第371-373页。

[5] 根据《宪法》第112条规定，自治机关包括人民代表大会与人民政府。

[6] 对内蒙存在单行条例的判断及例举可参见程建：《论单行条例——从内蒙古自治区单行条例立法现存问题谈起》，载内蒙古大学学报（人文社会科学版）2002年第6期，第50页。

[7] 据学者统计，目前我国授予民族自治地方变通或补充权的法律仅有13部，而民族自治地方（州、县）仅对4部法律（婚姻法、选举法、继承法和森林法）进行了变通和补充。其中80%又集中在婚姻法（主要是婚龄）方面，对另外9部法律的变通和补充仍属自治立法空白。田芳：《地方自治法律制度研究》，法律出版社2008年版，第381页。

[8] 如1990年广西自治区党委将第18高自治条例草案上报中央，但在征求有关部委意见时，20多个部委对草案中涉及中央给自治区放权让利的条款基本上都没有同意，最终未能获中央批准。毛公宁：《关于制定自治区自治条例的难点及对策》，载《民族团结》1994年第9期，第27页。

[9] 除却变通权的来源（单行条例为宪法、民族区域自治法和立法法，变通补充规定为《婚姻法》、《森林法》等特定部门法律）不谈，变通补充规定的制定主体可以为自治区人大常委会，部分只须报全国人大常委会备案即可，出台难度无疑更低。参见邓建民：《论变通或补充规定与单行条例的区别》，载《西南民族学院学报》（哲学社会科学版）2002年第7期，第113页。

[10] 当然，理论上自治法规和一般地方性立法的内容区分还是明显的。参见周鹄昌：《单行条例在我国法律体系中的地位与作用》，载《云南民族学院学报》（哲学社会科学版）2003年第2期，第17-18页。

[11] 目前在我国五大自治区中，新疆下属5个自治州、6个自治县和1个较大的市（乌鲁木齐），内蒙下属3个自治旗和2个较大的市（呼和浩特、包头），广西下属12个自治县和1个较大的市（南宁），宁夏和西藏各下属1个较大的市（银川、拉萨）。上述地方构成了自治区内部完整的立法权配置谱系。

[12] 1975年宪法取消了相关规定，但在1978年宪法中即得以恢复。

[13] 这里的规范位阶是指析出了效力适用因素之后、单纯描述特定规范在法律体系中定位问题的“法律位阶”概念，它与效力位阶（指特定的法律规范与另一部法律规范发生冲突时，何者的效力层级更高并能据此得以优先适用的问题）共同构成了通常所谓的“法律位阶”概念。对于自治区的两类自治法规而言，规范位阶相同而效力位阶有别。参见郑毅：《再论自治条例和单行条例的法律地位——基于规范位阶和效力位阶的二元化视角》，载《广西民族研究》2014年第1期。

[14] 如新疆自治区内部的“乌鲁木齐-昌吉回族自治州一体化建设”就在这方面进行了诸多新尝试。参见田烨：《新中国民族地区行政区划研究》，中央民族大学出版社2010年版，第157-158页。

[15] 这种确定方式采用“概括表述+列举排除”的方式。前者如《宪法》第116条、《民族区域自治法》第19条和《立法法》第66条第一款，后者如《立法法》第116条第二款。

[16] 事实上在早些时候，自治州、自治县的自治法规也同样须报全国人大常委会批准，直到1982年宪法出台才将这两级自治地方的自治法规批准权下放到省一级人大常委会，这本身就是一个“松绑的进步”。参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第431页。

[17] 据笔者调研，五大自治区都面临高级立法人才缺乏、立法水平不高的现实困境，在此上盲目强调中央立法权的“松绑”，反而会有损自治法规的发展。

[18] 均在“民族问题研究”项下，分别为民族区域自治制度的“中国特色”研究，宪法、民族区域自治法与自治条例关系研究，正确处理中央和地方关系与自治区自治条例研究，自治州、自治县自治条例功能与作用的实证比较研究。

[19] 如五大自治区起草工作中止的背景基本均为经济体制面临转型和《民族区域自治法》有待修改。

[20] 关于自治区自治条例难产的具体原因，后文将有专门分析。

[21] 如我国台湾地区对于自治条例的监督就分为两种。对于拥有罚则的自治条例采核定程序，即“地方自治团体所形成之抽象性法规与具体行政处分必待‘国家’或‘上级机关’核定或核准后生效”，近似于大陆的报批；而对无罚则的自治条例则采备查程序，即“行政资讯的累积与管理，谈不上监督”，近似于大陆的备案。参见李惠宗：《宪法要义》，元照出版公司2012年版，第691-693页。

[22] 在施米特那里，《宪法》、《民族区域自治法》、《立法法》都可归于广义宪法的概念，只是前者属于“绝对宪法”、而后两者则属于“相对宪法”。参见[德]卡尔·施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第3-24页。据此，阙文的“替代论”将引发广义上的修宪。

[23] “一体”和“多元”的统一观点可参见马戎：《如何进一步思考我国现实中的民族问题——关于“第二代民族政策”的讨论》，载《中央民族大学学报》（哲学社会科学版）2013年第4期，第5页。

[24] 毛泽东：《新民主主义论》，载《毛泽东选集》（合订一卷本），人民出版社1964年版，第655页。

[25] 关于内蒙、广西自治条例的起草历程可参见宋才发：《自治区的立法自治权及自治条例问题研究》，载《民族研究》2007年第4期，第3-4页。

[26] 在实践中，自治区自治条例起草完成后首先由自治区党委报中共中央审查，由其对自治条例草案中的某些重大问题作出决策并进行协调，由国务院职能部门对自治条例草案进行名为“征询意见”、实为预先审查的非法定程序，国务院职能部门同意后才能交由全国人大常委会审查批准。仝蕾：《我国自治条例的宪政围城及其解构》载《内蒙古社会科学》2007年第2期，第11页。

[27] 这次修正在与1999年修正后的宪法保持一致的前提下，由原来的67条增加为 74条，调整其中的30多处，为出台自治区自治条例提供了新的立法环境。谭万霞：《广西壮族自治区自治条例之立法思考》，载《广西民族研究》2011年第3期，第43页。

[28] 有学者对宁夏自治条例的制定问题进行了专题探讨，参见王生华：《制定宁夏回族自治区自治条例的法理分析》，载《黑龙江民族丛刊》2010年第3期。